Dentro del proceso para otorgar una patente de invención de producto o de procedimiento las normas comunitarias aluden a que deben cumplirse con los requisitos de novedad, nivel inventivo y susceptibilidad de aplicación industrial, igualmente, se aclara que dicha invención de producto o procedimiento, carecerá de novedad, si ya se encontraré comprendida en el estado de la técnica, entendiéndose como tal todo conocimiento que haya sido accesible al público a través de cualquier medio, en tiempo anterior a la fecha de presentación de la solicitud de patente o de la prioridad reconocida. Cuando la invención se encuentre integrada por una serie de elementos cada uno de los cuales pudiera ser conocido en el estado de la técnica, no habría lugar a exigir la novedad, en cada uno de ellos si no en su combinación, caso de ser ésta la que dé lugar a la modificación esencial en que ha de consistir aquella.1
También la invención debe ser resultado de una actividad creativa del hombre, sin embargo, la invención no tendrá nivel inventivo si resulta obvia.
En efecto, para el estudio de patentabilidad de polimorfos, ha de analizarse teniendo en cuenta lo anteriormente señalado. Para ello primero es importante dejar claridad sobre lo que son los polimorfos, en ese caso se tiene que "el polimorfismo es la capacidad de un material sólido de existir en más de una forma o estructura cristalina. El polimorfismo se encuentra posiblemente en cualquier material cristalino, incluyendo polímeros, minerales y metales y el significado en sí de polimorfo es que tiene o puede tener varias formas"2. El carbón sirve para ejemplificar dicho significado, debido a que tiene polimorfos como el diamante y como el grafito, ambos con características totalmente distintas.
Así entonces esta ciencia de los materiales ha sido potencializadora del mercado en diferentes industrias, un claro ejemplo es la industria farmacéutica en donde a partir de diferentes formas polimórficas de un mismo compuesto logran obtener diferentes propiedades o características como mayor absorción del compuesto, mayor duración de este en el organismo, lo cual genera una menor dosificación de medicamento, entre otras. Es decir que con los polimorfos en la industria farmacéutica específicamente, se busca mejorar las propiedades de los compuestos de acuerdo al interés del químico inventor.
Verbi gracia, en sentencia del Consejo de Estado n° 2003-00256 del 13 de agosto de 2009, se estableció la patentabilidad para "FORMA III CRISTALINA DE SAL DE CALCIO DE ÁCIDO (R-(R*,R*)) -2-(4-FLUOROFENIL) –B, &DIHIDROXI -5- (1-METILETIL) -3-FENIL-4 ((FENILAMINO)CARBONIL)-1H-PIRROL-1-HEPTANOICO (2.1)", con la cual se busca proporcionar una nueva forma cristalina de atorvastatina, la cual constituye una novedosa estructura tridimensional estable, lograda mediante un proceso químico sintético –no natural-, con propiedades diferentes a la atorvastatina amorfa, conocida en el estado de la técnica. Esta forma cristalina es de gran interés ya que es útil como inhibidor de una enzima en particular (HMG-CoA reductasa), que es la encargada de regular la síntesis de colesterol en el organismo. Por lo tanto, dicha forma cristalina al ser un agente hipolipidémico e hipocolesterolémico, es capaz de reducir la producción y el nivel de lípidos y colesterol en la sangre, lo que resulta muy importante para el tratamiento de personas que sufren de condiciones asociadas con acumulaciones patológicas de colesterol en los vasos sanguíneos.
Es así, que un polimorfo específico, resulta ser un producto, que al gozar de novedad, nivel inventivo y aplicable a la industria, puede ser efectivamente patentable. No obstante, es de tener en cuenta que el proceso de examinar la patentabilidad de una invención resulta de un estudio acucioso y profundo a realizar por parte de las oficinas encargadas, en nuestro caso la Superintendencia de Industria y Comercio, por lo cual debe saberse que: para verificar la novedad de la invención se deben observar las siguientes reglas: a) Concretar cuál es la regla técnica aplicable a la patente, para lo cual el examinador técnico deberá valerse de las reivindicaciones. b) Precisar la fecha con base en la cual deba efectuarse la comparación entre la invención y el estado de la técnica, la que puede consistir en la fecha de la solicitud o la de la prioridad reconocida. c) Determinar cuál es el contenido del estado de la técnica (anterioridades) en la fecha de prioridad. d) Comparar la invención solicitada con la regla técnica. Seguidamente, en cuanto a la susceptibilidad de aplicación industrial, señala que la norma comunitaria también exige que el objeto de la invención pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de actividad productiva, incluidos los servicios3.
En este sentido, la concesión de derechos de exclusividad sobre el producto a través del otorgamiento de una patente, resulta actualmente ser accesible para los desarrolladores de polimorfos y en ese sentido impulsador de nuevas patentes en el campo de la ciencia de los materiales, para la industria farmacéutica y para cualquier otro campo en el que a partir de la modificación de un compuesto en diferentes estructuras cristalinas se creen nuevos productos.
1 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Primera, Expediente núm. 2003-00256.
2 https://es.wikipedia.org/wiki/Polimorfismo_(ciencia_de_materiales)
3 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Primera, Expediente núm. 2003-00256.
